BRGE II Nr. 0093/2012

BRGE II Nr. 0093/2012 vom 5. Juni 2012 in BEZ 2012 Nr. 67 6.2 Zunächst ist festzuhalten, dass entgegen den vernehmlassungsweisen Ausführungen der Baudirektion Kanton Zürich die Verhältnismässigkeit von Wiederherstellungsmassnahmen grundsätzlich in jedem Fall zu prüfen ist. Es ist zwar zutreffend, dass nur mit einem vollständigen Rückbau der vorliegend in Rede stehenden, materiell und formell widerrechtlich vorgenommenen baulichen Massnahmen der rechtmässige Zustand vollständig wiederhergestellt werden kann. Dass bei materiell und formell wiederrechtlichen baulichen Massnahmen der rechtmässige Zustand nur vollständig wiederhergestellt werden kann, indem vollständig zurückgebaut wird, verhält sich indes regelmässig so und stellt damit mitnichten eine Besonderheit dar. Auch im vorliegenden Zusammenhang ist zwingend zu prüfen, ob die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes verhältnismässig ist, und es ist diese Prüfung im Befehlsverfahren mit entsprechender Zuständigkeit der kommunalen Bau- behörde durchzuführen. Daran ändert auch nichts, dass bei Umnutzungs- bewilligungen gemäss Art. 24a RPG vorbehältlich von Untergeordnetem überhaupt keine baulichen Massnahmen zulässig sind. Einzige Ausnahme bilden jene Fälle, in denen bereits im Baube- willigungsverfahren eine umfassende Interessenabwägung stattgefunden hat. Dort bleibt kein Raum mehr für eigene diesbezügliche Abwägungen der kommunalen Baubehörde im Befehlsverfahren. In VB.2008.00445, E. 4.2 ff. vom 5. Februar 2009 hatte das Verwaltungsgericht zu einem solchen Fall Stellung genommen. In einem Gebäude ausserhalb der Bauzonen waren Unterlagsböden, Wandverkleidungen, Isolationen und eine Heizungsanlage eigenmächtig eingebaut worden, was Anlass zur Befürchtung einer missbräuch- lichen Wohnnutzung gab. Das Verwaltungsgericht erwog, bei der Anordnung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes habe die kommunale Baubehörde normalerweise auch die Verhältnismässigkeit der Entfernung der strittigen Bauteile zu prüfen. Diesbezüglich ergebe sich in casu indes die dogmatische Besonderheit, dass diese Prüfung bereits bei der materiell- rechtlichen Beurteilung der in Frage stehenden Bauteile erforderlich gewesen sei. Für die kommunale Baubehörde verbleibe daher kein Raum mehr für eine weitere Verhältnismässigkeitsprüfung. Spielraum bestehe lediglich noch bezüg- lich der Vollzugsmodalitäten wie etwa der Beseitigungsfrist. Jener Fall unterscheidet sich vom vorliegenden in grundsätzlicher Weise, indem baurechtlich an sich zulässige Bauteile einzig deswegen zu verweigern waren, um damit eine baurechtswidrige Nutzung zu verhindern. Die mit der

- 2 - Bauverweigerung getroffene Feststellung beinhaltete nicht die Baurechts- widrigkeit der inkriminierten Bauteile, sondern das Erfordernis von deren Entfernung zur Verhinderung einer baurechtswidrigen Nutzung. Dies setzte notwendigerweise eine umfassende und abschliessende Prüfung der Verhältnismässigkeit der Beseitigung voraus, obgleich diese erst nachfolgend von der Gemeinde in einem separaten Befehlsverfahren anzuordnen war. Damit fand eine Verlagerung der Verhältnismässigkeitsprüfung vom Befehlsver- fahren in das Baubewilligungsverfahren statt. Wird demgegenüber, was den Normalfall bildet, im nachträglichen Baubewilligungsverfahren die Vorschriftskonformität des betreffenden Bauteils schon für sich betrachtet verneint, wie dies auch hier der Fall ist, weil nach Art. 24a RPG über den blossen Unterhalt hinausgehende bauliche Massnahmen unzulässig sind, besteht für eine Verhältnismässigkeitsprüfung im Baubewil- ligungsverfahren offenkundig weder Raum noch Anlass. Ob die Beseitigung der inkriminierten Teile verhältnismässig ist, ist daher ausschliesslich und vollum- fänglich im Befehlsverfahren durch die zuständige kommunale Baubehörde zu prüfen. Dementsprechend hat die Baudirektion Kanton Zürich im angefochtenen Beschluss korrekterweise diese Behörde unter Hinweis auf die erforderliche Verhältnismässigkeit von Wiederherstellungsmassnahmen zur Prüfung der Wie- derherstellung des rechtmässigen Zustandes eingeladen.